鋼結構技術論文
中國建筑金屬結構協(xié)會
建筑鋼結構分會主辦
摘 要：在鋼結構建筑的建設過程中，一些業(yè)主常利用其自身的市場優(yōu)勢地位，在《鋼結構施工合同》訂立和履行中為建筑商設置合同陷阱，導致建筑商處于不利的法律地位。因此，本文結合筆者自身的經驗，對《鋼結構施工合同》訂立與履行中可能遇到的陷阱及防范問題進行分析和探討。
關鍵詞：鋼結構；合同陷阱；防范與補救措施
1鋼結構施工合同的含義
《鋼結構施工合同》是鋼結構建筑商為業(yè)主完成特定的鋼結構制作安裝工作，業(yè)主支付價款的約束性文件，合同標的為鋼結構工作成果。業(yè)主根據自身的建設需要，根據鋼結構工程的工序關系，與建筑商分別簽訂《鋼結構設計合同》、《鋼結構制作合同》、《鋼結構安裝合同》。但在實踐中，通常是業(yè)主將整個鋼結構工作任務發(fā)包給一個建筑商，直接訂立《鋼結構施工合同》，將屋面、墻體及防火、節(jié)能保溫、隔聲系統(tǒng)工程的設計制作安裝等，交由鋼結構建筑商完成。
由于簽訂《鋼結構施工合同》的過程中，發(fā)包方（業(yè)主）和承包方（建筑商）的實際地位不對等，因此當雙方對合同條款產生分歧時，讓步的一方往往是承包方，否則可能無法簽訂項目合同，這為今后合同實施過程留下了隱患，雙方容易發(fā)生經濟糾紛。
2鋼結構施工合同陷阱的種類、成因及危害
2.1合同陷阱的種類
2.1.1合同主體陷阱
在合同簽訂的磋商階段，甲方談判代表常以某國內知名企業(yè)的名義與鋼結構建筑商洽談合同，但正式簽訂合同時，則以該國內知名企業(yè)在項目所在地注冊的項目公司為主體與鋼結構建筑商簽約，而該國內知名企業(yè)在項目所在地注冊的項目公司僅僅是國內知名企業(yè)的子公司，其注冊資本和信用水平遠不及其母公司。按照我國《公司法》規(guī)定，子公司是獨立的法人，依法獨立承擔民事責任。因此，一些發(fā)包方常利用鋼結構建筑商不了解法律規(guī)定，欠缺判斷母、子公司的知識和經驗，為鋼結構建筑商設置合同主體陷阱，導致鋼結構建筑商產生某國內知名企業(yè)是合同責任主體的錯誤判斷。
2.1.2項目欠缺合法與合規(guī)性陷阱
有的建設單位利用與相關部門的關系，在未取得完整的項目建設審批手續(xù)前，就與鋼結構建筑商等簽訂承包合同，讓鋼結構建筑商進場開始建設安裝施工，甚至讓鋼結構建筑商墊資。由于是通過關系人介紹的項目，建設單位往往通過介紹人向鋼結構建筑商標榜其與相關部門關系好，可以“先上車后買票”，保證項目審批沒有問題。一些鋼結構建筑商過于輕信其保證及其與相關部門的關系，草率簽訂合同并開始履行，結果履行后期甚至項目已完工卻因建設單位的項目不合法被政府叫停，發(fā)包方則以項目未完成或不能通過政府驗收等為由，拒絕結算和支付工程款，為鋼結構建筑商設下陷阱。
2.1.3合同文本陷阱
有的建設項目屬于必須招標的項目，但建設單位卻在招標前，就與鋼結構建筑商簽訂承包合同，對鋼結構建筑商稱能夠確保鋼結構建筑商中標，招標和中標后備案的合同僅僅是走形式，雙方實際執(zhí)行的是預先簽訂的合同和中標后簽訂的補充協(xié)議。由于有的鋼結構建筑商不懂我國法律對“陰陽合同”的相關規(guī)定，不知道雙方另外簽訂的與中標備案的合同實質內容不一致的合同是無效的法律后果，輕信所謂的“合同自由”說法，結果在“陰合同”中約定的對自己有利的條款，只能成為無法實現的“發(fā)包方的誘惑”。
2.1.4合同內容陷阱
一方面表現為發(fā)包方利用其市場優(yōu)勢，在合同簽訂時為鋼結構建筑商設置不公平不合理的條款。另一方面表現為利用鋼結構建筑商缺乏合同訂立經驗和法律知識，設置一些貌似對鋼結構建筑商公平或有利的條款，但實際是違反法律規(guī)定的無效條款，以換取對其自身有利的一些有效條款。
2.2合同陷阱的形成原因
合同陷阱形成的原因是多方面的，從外在和內在兩方面來看，一方面，由于發(fā)包方的經濟地位優(yōu)勢，導致雙方合同談判能力的不平衡，這是業(yè)主為建筑商設置合同陷阱的外在原因；另一方面，建筑商合同風險防范意識不強，缺乏合同及其法律知識，建設工程經驗不足，是內在原因。
2.3合同陷阱給建筑商帶來的危害
施工合同的特點之一就是標的額相對較大，施工周期較長。如果建筑商落入合同陷阱，建設工程款無法順利收回，則會給建筑商造成巨大的經濟損失。另外，建筑行業(yè)吸納了大量的農民工就業(yè)，如果建筑商工程款無法收回，工人工資無法支付，不但企業(yè)利益受損，還會造成不良的社會影響。
3 合同簽訂中的風險防范
當今社會，經濟環(huán)境日益復雜，企業(yè)面臨的法律風險越來越大，法律風險防范逐漸上升為企業(yè)日常工作的重要內容。在合同簽訂過程中對法律風險的控制對企業(yè)來說是非常有力的風險控制手段，因此在簽約的過程中，我們要注意以下幾個方面：
3.1做好合同主體的審查與評估
合同主體合格是合同有效的前提，而合同主體的資信狀況是合同履行及責任承擔能力的保證，因此在簽約前，應當對合同相對方在主體資格、履約能力、責任能力等方面進行細致審查。
對合同主體資格審查，首先是對合同主體進行形式審查，對法人主體應當審查其是否具有獨立簽訂合同的資格；另外，非常重要的一點是，簽訂合同前應對客戶各方面情況進行綜合評估，包括企業(yè)性質、企業(yè)規(guī)模、資金來源、企業(yè)信譽、企業(yè)實力、企業(yè)將來的效益情況、注冊地點、企業(yè)與相關聯公司情況等等。只有在對合同相對方進行綜合評估合格后才能繼續(xù)深入項目，同時要注意識別評估過程中的造假情況，以防受騙。
3.2合同條款的注意事項
3.2.1合同雙方權利義務的對等與相互制約
面對激烈的市場競爭，有的公司業(yè)務人員為了承攬業(yè)務，獲得業(yè)績，隱瞞甚至欺騙公司同發(fā)包方簽訂合同，甚至是和總包單位簽訂合同。這類合同中很多條款要求苛刻、違約責任嚴重，一旦不能履約，就會使公司蒙受巨大損失、甚至是滅頂之災。因此，在合同條款中，應當明確約定雙方的權利義務，對己方不利的條款，應當作出修訂。
例如在合同簽訂后，有的發(fā)包方遲遲不支付預付款或技術資料提供不完整，導致承包方無法深化圖紙和采購材料，造成項目處于停滯狀態(tài)，而這時候承包方距竣工時間一天天縮短。這種情況是由于發(fā)包方的原因造成工期延誤，但如果合同中沒有對此種情況作出具體約定的話，發(fā)包方會想盡辦法將違約責任強加于承包方，有可能造成承包方的損失。因此，合同簽署時一定要注意合理約定發(fā)包方與承包方的權利和義務，例如合同工期的條件，預付款、技術資料和現場情況等等都必須列入，對工程進程的不同階段和不同工作內容雙方的權利和義務，都應作出明確約定。如果合同簽訂后發(fā)現此類漏洞，可以書面報告的形式向發(fā)包方闡明，由于發(fā)包方的責任導致工程無法繼續(xù)施工的情況，要求發(fā)包方的本合同授權委托人在該報告上簽字，并將報告原件存檔。
3.2.1合同授權委托人身份的審查
合同文件的簽署往往都是由雙方經辦人辦理的，在這種情況下，確認代理人身份的合法性是一個很重要的工作環(huán)節(jié)。代理人身份的合法性關系到合同的效力，因此，簽署合同時應明確雙方授權委托人的身份信息，以及權利范圍和有效期等等至關重要。
3.2.3違約責任的約定
合同簽署時應預見到未來可能有違約的狀況出現，而不能盲目樂觀，忽視這方面的內容。筆者了解到，一個本金300萬元的經濟糾紛，合同約定發(fā)包人每延遲一天付款，需支付3‰的違約金，即每日9000元，而在實際履行中，發(fā)包人如延遲時間為一年，則違約金達300多萬元，金額非?？捎^。
承包人在簽訂本條款時應充分考慮到各種不利的因素，結合項目的獲利情況，同發(fā)包方本著互惠互利的原則，合理制定違約責任，防止違約狀況出現的情況下，需承擔自己無法承受的違約責任。
3.2.4合同的補充條款
目前，市場上大家通常采用的是《建設工程施工合同（GF-1999-0201）》，在條款最后有補充條款空白頁。筆者認為應很好對此加以利用，將通用條款及專用條款沒有表述或表述不清楚的地方一一列出。
4 合同履行過程中的風險防范
俗話說，“害人之心不可有，防人之心不可無”，在合同履行過程中應抱著可能要訴諸法律的心態(tài)去對待每一個細節(jié)，才能防患于未然，對方才能無漏洞可鉆。對于現場管理人員而言，由于對法律知識欠缺，而且認為公司有法律顧問把關，所以對這方面內容重視程度遠遠不足。筆者認為在合同履行過程中除法務部員工全程跟蹤外，還需要第一線的管理人員注重以下幾點：
（1）全面熟悉合同及附件的內容，包括招投標文件；
（2）建立嚴格的收發(fā)文制度，以保證所有文件（包括圖紙）的收發(fā)時間、內容、經辦人等相關信息清晰、完整；
（3）謹慎自己的言行，避免被誤導、錄音或簽署不利于承包方的文件；
（4）遇事及時向上級領導匯報，不能越權做決定；
（5）各個節(jié)點過程實施及完成后，要及時形成施工資料并找監(jiān)理單位簽字認可，滿足驗收條件的要及時報業(yè)主及相關方驗收；
（6）對于合同履行過程中出現的問題，要及時填寫變更通知書，需要發(fā)包人確認的文件，必須要有書面回復并存檔。
5 發(fā)包方和承包方關系破裂，訴諸法律的補救
在合同履行過程中，合同雙方往往因為重大分歧、無法取得一致意見而訴諸法律，在這種情況下，需要注意以下幾點：
1）注意收集和整理證據
要及時組織律師和工程管理人員準備起訴證據，包括合同、往來函件、付款憑證、現場照片和會議紀要等文件，對于整理文件時發(fā)現有缺陷時，應及時想辦法在起訴前彌補。
2）注意訴訟時效
我國《民法通則》規(guī)定“向人民法院請求民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”，建筑工程的工程款訴訟時效以合同約定最后一期工程款的支付期限為起算時間，這是通用的做法。鑒于法院立案還需要時間，二年的訴訟時效很短暫，因此，采用特快專遞郵遞的方式向對方送達催款函，其內容寫明催款函，并將快遞公司的對方簽收聯作為時效延續(xù)的證據，這在法律上是有效的，法院均于采信。
3）注意合理、合法處理工程質量糾紛
很多發(fā)包方往往以工程質量為由拒絕付款。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條 “建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”，充分利用這一條款，可以在很大程度上保護了處于弱勢的承包方。
4）依法行使主張工程款優(yōu)先受償權，確保工程款的給付。
我國《合同法》第286條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/span>2002年，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于建筑工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，規(guī)定行使優(yōu)先受償權的有效期限為六個月，從工程實際竣工或合同約定的竣工之日起算。因此，如果合同雙方有產生糾紛的可能性，承包方應對已完工工程進行竣工結算、確認審價，做好主張優(yōu)先受償權的證據準備和法律準備。
5）注意財產的保全
為了保證發(fā)包方的履約和責任承擔能力，防止發(fā)包方轉移資產，在雙方采取訴訟手段解決問題前，應利用合法手段向發(fā)包方施加壓力，而訴訟財產保全就是一個有效的手段。筆者認為，多數訴訟案件一般都應進行訴前財產保全，以保證自己的權利得到有效的保護。訴前財產保全首先應當根據合同計算出本金和違約金金額，并提供與查封財產價值相當的財產給法院作為擔保，通常應提供被申請人的財產線索，法院根據申請人提供的線索查封被申請人的財產。在查封其銀行賬戶時，應當在人民銀行賬戶管理中心調取被申請人的銀行賬號后逐一查封，對于賬戶余額不足的情況也要凍結，實行只進不出戰(zhàn)略。由于賬戶被凍結，對方在銀行的信譽度會大大降低，尤其是對即將上市的公司，有利于規(guī)范其市場行為。
6結束語
在目前激烈的市場競爭中，發(fā)包方充分利用承包人迫切承包項目的心理，在壓低價格的基礎上，還制定苛刻的合同條款，使很多承包人蒙受巨大經濟損失。承包人與發(fā)包人簽署和履行合同的過程中，應當提高風險防范意識，維護自身的合法權益。希望本文的一些經驗能給眾多鋼結構施工承包人一些啟發(fā)，有效防范和控制法律風險，最大限度地避免和減少損失。
（大連阿爾濱集團有限公司，遼寧 大連116100）
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